Посреднические договоры с позиции действующего законодательства.

С точки зрения нормативно-правового регулирования, сфера посреднических отношений является достаточно определенной, что не исключает неясностей и множественных толкований отдельных норм. Основные виды посреднических соглашений на сегодняшний день представлены договором комиссии, агентским договором и договором поручения.

• Договору комиссиипосвященагл. 51 ГК РФ, в которой он определен как договор, согласно которому одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. При этомабз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФвносит уточнение, согласно которому по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по ее исполнению.

• В договоре поручениясторонами выступают поверенный и доверитель. Поверенный обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия, при этом права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ).

• Агентский договорэто тот договор, который удовлетворяет признакам, перечисленным вст. 1005 ГК РФ:

• в отношениях, возникших в связи с подписанием такого договора, всегда участвуют две стороны – агент и принципал. При этом агент во исполнение обязанностей, принятых в рамках этого договора, взаимодействует с третьими лицами;

• агент может выступать либо от своего имени и за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

Эта же статья ГК РФ вносит важное уточнение – по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, даже в тех случаях, когда принципал вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки либо был назван в договоре. Вместе с тем, по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Одним из существенных условий договора с агентом является установление последнему вознаграждения за исполнение обязанностей, прописанных в договоре. Причем в случаях, когда сумма вознаграждения не закреплена в тексте договора, оно должно быть выплачено в размере аналогичному тому который имел бы место быть в сравнимых обстоятельствах при исполнении аналогичных обязательств (ст. 1006 ГК РФ).

• Особым видом посредничества становится медиация, являющаяся способом урегулирования споров при содействии медиатора, выступающего в качестве посредника. Взаимодействие сторон происходит на базе добровольного согласия для получения взаимоприемлемого решения. В последние годы такую форму пытаются внедрять, но пока ещё она не получила широкого развития.

Преимущества заключения посреднических договоров.

Практика заключения посреднических договоров была позаимствована из правовых систем Англии и США, где они в основном заключаются для выполнения посредниками разовых действий. Нормы же ГК РФ позволяют заключать посреднические договоры даже без указания срока, на который они заключаются (п. 2 ст. 971, п. 2 ст. 990, п. 3 ст. 1005 ГК РФ). Это обстоятельство лишь способствует большей степени их распространения и практичности при использовании в текущей финансово-хозяйственной деятельности предприятий. Преимущества заключения посреднических договоров очевидны:

• Посреднические договоры становятся инструментом расширения сферы деятельностимногих компаний за счет привлечения услуг посредников.

• Посреднические договоры могут заключаться с целью передачи отдельных непрофильных функций(например, по транспортировке, доставке другим организациям, которые, как правило, на этом специализируются) с тем, чтобы сама компания могла бы сосредоточить все имеющиеся в ее распоряжении ресурсы на реализации ее основных видов деятельности.

Как правильно осуществить выбор необходимого типа посреднического договора?

• Если требуется, чтобы посредник ограничился представлением интересов лица от его имени, то для такой цели будет уместным договор поручения. Обычно этот договор применяют в отношениях с адвокатами для представления интересов в судебных инстанциях, с брокерами, патентными поверенными и представителями подобных сфер деятельности.

• Договор комиссии более популярен в торговле, для реализации или покупки товара через посредника. Если в качестве цели выступает самостоятельное заключение посредником договоров купли-продажи товара, по которым будет обязан сам посредник, то нужно выбирать именно договор комиссии.

Исключение может составить только ситуация, когда сторона не желает, чтобы посредник реализовывал товар от своего имени. В таком случае необходимо прибегнуть к заключению договора поручения. С той только оговоркой, что по совершенным посредником сделкам обязанным лицом будете тот, кто заключил с ним договор. Поэтому степень риска существенно возрастает.

• Посреднику может быть поручено не только совершение сделок, но некоторые действия. Ими может стать поиск клиентов. В таком случае будет уместным заключение агентского договора. Чаще всего агентирование применяется в процессе оказания смешанных, комплексных услуг. Например, по сделке с недвижимостью нужно не только подписать договор, но и отыскать объект, осуществить различные переговоры, убедиться в юридической чистоте сделки. Существует и возможность ограничения агента в действиях. Это позволит сделать модель поручения, которая предусматривает, что агент станет следовать определенным указаниям и делать все от имени принципала. Дать же агенту большую степень свободы поможет модель комиссии.

Практические аспекты составления договора посредничества

• Посреднические договоры рекомендуется составлять в простой письменной форме, что по общему правилу необходима при заключении договоров с участием юрлиц (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Разумнее оформить договор в виде одного документа, который будет подписан сторонами. В результате каждая из сторон получает по экземпляру.

• Выработав круг задач посредника,нужно провести согласование предмета посреднического договора.Этому необходимо уделить самое пристальное внимание, так как предмет становится существенным условием. Если существенные условия отсутствуют, то договор может быть признан незаключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Предмет договора чётко укажет на его вид. Это установит, какие правила будут к нему применяться, окажет влияние на обязательства и ответственность сторон и др. условия. Необходимо закрепить и детализировать в договоре перечень действий посредника, а также детализировать, от чьего имени он действует, исходя из типа посреднического договора.

• Следует указать юридические действия, что требуется осуществить поверенному от имени и за счет доверителя(п. 1 ст. 971 ГК РФ). Ему следует поручить правомерные, осуществимые и конкретные юридические действия. Поручать же фактические не рекомендуется, так как в таком случае суд может переквалифицировать договор в агентирование или возмездное оказание услуг. В последнем случае поверенный будет обязан исполнять поручение за счет своих средств.

• В договоре необходимо отразить и то, какие именно и сколько сделок обязан осуществить комиссионер от своего имени, но за счет комитента(п. 1 ст. 990 ГК РФ). Все сделки должны быть осуществимыми и правомерными. Условия их осуществления должны быть четко указаны, для чего следует детально описать их предмет. Разумно дополнить описание и др. условиями, например, привести продажную цену товара при купле-продаже, период аренды в договоре аренды или указать определённого контрагента, с которым заключил договор комиссионер.

• Непременно необходимо привести юридические и прочие действия, что обязан совершить агент от своего имени, но за счет принципала или от имени и за счет принципала. Это зависит от того, какая будет выбрана модель для проведения работы с контрагентом (п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Если в договоре не будут указаны фактические действия, которые обязан выполнить агент, то суд вправе счесть его договором поручения. Примером действий могут быть:

• выбор контрагента;

• анализ рынка;

• разработка условий сделок;

• проведение переговоров.

• Если при заключении длящегося договора особенность действий агента ещё не понятна, то допустимо согласовать только его общие полномочия. Если по договору агент заключит сделки после других действий, например, выбора контрагента, то достаточно закрепить общий перечень сделок и установить их предмет родовыми признаками.

• Во избежание разногласий в ходе исполнения посредником поручения, необходимо согласовать другие условия, актуальные для посреднических договоров, с учетом типов признаков конкретного вида. Это может быть:

• объём вознаграждения посредника и характер выплаты;

• порядок и условия возмещения расходов посредника;

• срок действия договора;

• другие условия, важные для исполнения поручения.

• Допустимо оговорить право поверенного на передоверие поручения и указать допустимого заместителя(ст. 976 ГК РФ). Комиссионер может быть ограниченным в возможности заключать договоры субкомиссии. Особенности установления условий агентского договора во многом могут зависеть от особенности модели договора поручения или комиссии.

Риски, связанные с заключением посреднических договоров.

Практика показывает, что заключение таких договоров может привести к серьезным налоговым последствиям – в тех случаях, когда их положениями не предусмотрены некоторые очень важные моменты. Выделим несколько основных «контрольных точек», которые должны быть под пристальным вниманием как лиц, ответственных за договорную деятельность в компаниях, так и сотрудников бухгалтерских служб.

• В текст посреднического договора не должны быть включены положения, которые противоречат природе посреднических взаимоотношений. К таким условиям могут относиться (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС):

• условия об оплате переданного товара не позднее определенного срока,

• условия договора, свидетельствующие об исполнении договора за счет комиссионера,

• другие аналогичные положения.

В данном случае риск споров с налоговыми органами возникает, прежде всего, у поставщика. Ведь в случае переквалификации агентского соглашения в договор купли-продажи представители фискальных органов могут предъявить компании претензии, связанные с занижением налоговой базы по налогу на прибыль и по НДС в налоговом периоде, основываясь на несвоевременном отражении выручки.

У заказчика по причине несвоевременного представления отчетов, возникают риски несвоевременного отражения суммы выручки, что может привести к доначислениям сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Обязанность представления таких отчетов прямо предусмотрена нормамист. 999 и 1008 ГК РФ. Вместе с тем, вст. 316 НКРФ закреплено, что если реализация производится через комиссионера, то налогоплательщик-комитент определяет сумму выручки от реализации на дату реализации на основании извещения комиссионера о реализации принадлежащего комитенту имущества. При этом комиссионер обязан в течение трех дней с момента окончания отчетного периода, в котором произошла такая реализация, известить комитента о дате реализации принадлежавшего ему имущества. Таким образом, момент передачи отчета заказчику лучше всего четко прописать в договоре учитывая нормы НК РФ.

• С позиции налоговых органов посреднические договора нередко представляют собой инструмент налоговой оптимизации, налогового планирования. Это вызвано сложившейся практикой, при которой разделение функций принципала и агента (если речь идет об агентском договоре) носит притворный характер с целью уменьшить обязательства компаний перед бюджетом по налогам и сборам. Очень часто представители фискальных органов пытаются доказать необоснованность включения в состав затрат, формирующих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль сумм вознаграждений, выплаченных посреднику на основании заключенного договора, опираясь на такие обстоятельства как применение посредником специального налогового режима, либо на наличие у посредника признаков «фирмы-однодневки». По мнению ФНС, сделки с таким контрагентом могут быть признаны сомнительными, что неминуемо приведет к доначислениям. В этой связи за налогоплательщиком закрепляется обязанность по проявлению должной осмотрительности при выборе контрагента с тем, чтобы сделки, заключенные с ним, не вызвали сомнений в их деловой цели и отсутствии намерений в получении необоснованной налоговой выгоды.

• Пристальное внимание ФНС России уделяет схемам финансово-хозяйственной деятельности с использованием «цепочки контрагентов» без наличия деловой цели. По их мнению, ведение бизнеса с использованием большого числа посредников может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды. Данная схема, по мнению ФНС, приводит к получению Принципалом необоснованной налоговой выгоды в виде включения в расходы затрат по фиктивным агентским договорам и занижению налога на прибыль организаций. Поэтому налоговые органы подвергают особо тщательному анализу сделки, совершаемые в рамках посреднических соглашений на предмет выявления схем, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания видимости осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности. Типичный пример такой схемы – формальное привлечение агентов или иных посредников с целью создания документооборота по операциям посредничества, которые в реальности не имеют места быть.

• Помимо перечисленного выше,при заключении посреднических договоров, предметом которых выступают товары (работы, услуги) не облагаемые НДС, посреднику (агенту, комиссионеру) необходимо помнить об обязанности исчислить НДС на стоимость его услуг. Данная обязанность напрямую предусмотренап. 7 ст. 149 НК РФ, о чем неоднократно напоминали чиновники финансового ведомства (Письмо Минфина РФ от 23.03.2010 № 03-07-11/74).