Непреодолимая сила или «форс-мажор».

• Санкции как форс-мажор.Форс-мажор - это юридическая концепция, в соответствии с которой можно избежать ответственности за неисполнение договора при соблюдении определенных условий.

• Изучите договор на предмет наличия в нем положения о форс-мажоре. На практике в договоре может быть указано, что запреты и ограничения, налагаемые госорганами на импорт, признаются форс-мажором. Также в договоре может быть указано, что форс-мажором являются национализация, экспроприация или конфискация любых активов, включение стороны или ее аффилированных лиц в списки SDN и/или SSI.

• Если же договор не регулирует ситуации форс-мажора, то нужно обратиться к законодательству того государства, праву которого подчиняется договор.

Пример санкций как коммерческого риска:В деле № А53-3447/2018 суд апелляционной инстанции указывает, что введение экономических санкций не является основанием для освобождения поставщика от обязанности поставить оборудование в срок, установленный договором (Постановление АС Северо-Кавказского округа от 13.09.2018).

Пример санкций как форс-мажора:В деле № А40-70413/2017 суд счел, что стороны не могли ни предвидеть, ни предотвратить ухудшение международной обстановки в 2014 г., введение отраслевых экономических санкций и возникновение проблем с поставкой продукции в ракетно-космической отрасли. В связи с этим просрочка исполнения обязательств произошла вследствие форс-мажора (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.06.2018).

Есть большая вероятность, что из-за масштабности вводимых санкций суды скорее будут признавать санкции форс-мажором.

• Рекомендации по форс-мажору в договоре.Чаще всего, условия о форс-мажоре ограничиваются в договорах лишь положениями о том, что форс-мажор – это события, которые не находятся под контролем сторон (война, забастовка, стихийное бедствие). Поэтому рекомендуем:

• в раздел договора о форс-мажоре включите санкционную оговорку,которая должна содержать в себе следующее:

• что понимается под санкциями;

• как и каким образом будет подтверждаться негативное влияние санкций на правоотношения сторон;

• действия сторон для минимизации негативных последствий.

• можно договориться, что при наличии санкционных рисков будет пересмотрена вся система взаимоотношений сторон, например, будут уступлены права по договорам или внесены изменения в корпоративную/договорную структуру сторон.

Существенное изменение обстоятельств.

• Суды про существенное изменение обстоятельств.

Пример отказа банку:Так, в деле № А39-8782/2015 судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ отказала банку в споре между ВТБ и ИП Бикмаевой Л.Ш. Банк требовал расторгнуть договор аренды одного из офисов в связи с введением в отношении него санкций со стороны США, Канады и ЕС. В результате введения персональных санкций банк понес значительные убытки, которые повлекли необходимость закрытия банком ряда филиалов. По мнению банка, это является исключительным и непредвиденным обстоятельством, выходящим за пределы обычных коммерческих рисков. ВС РФ указал, что банк, являясь профессиональным участником рынка финансовых услуг, должен был предвидеть подобную экономическую ситуацию и предусмотреть в договоре соответствующее условие о расторжении, однако банком этого сделано не было.

Пример противоположной ситуации:Исполнитель обратился в суд с иском об изменении третейской оговорки и оговорки о применимом праве (английское право). Истец утверждал, что невозможно исполнить оговорки, так как он внесен в санкционный список США, а заказчик, являясь резидентом США, отказывается исполнять принятые на себя обязательства по оплате задолженности по договору (дело № А40-149566/2019). Суды трех инстанций пришли к выводу, что третейская оговорка ставит заказчика в преимущественное положение, поскольку в условиях действующего санкционного режима США в отношении истца его возможности по защите своих прав и экономических интересов существенно ограничены. В итоге суды со ссылкой на ст. 451 ГК РФ изменили условия договора в части третейской оговорки и оговорки о применимом праве. Они указали, что к договору применимо российское право, а местом разрешения споров является арбитражный суд РФ по месту, определяемому в соответствии с АПК РФ.

• Как минимизировать риски в договоре:

• Пропишите отдельный раздел договора, где будет описан порядок изменения условий при наступлении тех или иных обстоятельств (чаще всего сторона настаивает на изменении цены, расторжении договора или передаче договора компании в рамках группы, которая не попала под санкции).

Невозможность исполнения обязательства.

• Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает (ст. 416 ГК РФ).

Речь в статье идет о тех случаях, когда обязательство невозможно исполнить физически, даже если основания, вызвавшие невозможность исполнения, отпадут. Если невозможность носит временный характер, тост. 416 ГК РФприменяться не будет (этим форс-мажор отличается от невозможности исполнения, поскольку носит временный характер).

• Невозможность также бывает юридической, когда физически обязательство исполнить можно, но его исполнение будет противоречить закону. Такую ситуацию регулируетст. 417 ГК РФ. Например, недавний запрет на выдачу или возврат займов иностранцам и иностранным компаниям может являться юридической невозможностью исполнить обязательство. Издание компетентным органом акта о запрете на ввоз в Россию товаров определенной категории тоже может являть собой юридическую невозможность исполнения.

Пример невозможности исполнения обязательства:Между российским покупателем и украинским продавцом был заключен договор поставки соевых бобов. Приказом Россельхознадзора были введены ограничения на ввоз из Украины в Россию соевых бобов. На этом основании покупатель направил продавцу уведомление об отказе от договора. Не согласившись с законностью такого отказа, продавец обратился в арбитраж с иском о взыскании убытков. Решением арбитража отказ покупателя от договора был признан незаконным, а убытки продавца были взысканы с покупателя (дело № А21-4708/2018). Российские суды отказались приводить в исполнение данное решение арбитража, мотивируя это тем, что оно противоречит публичному порядку РФ. Невозможность исполнения договора возникла в связи с запретом, введенным компетентным органом РФ.

• Рекомендуем:

• на этапе заключения договора продумайте основания для его одностороннего внесудебного расторжения;

• выстроите внутри компании санкционный комплаенс и тщательный отбор контрагентов, подпадающих под SDN/SSI.

Валютная оговорка и валютный коридор.

• Что такое валютная оговорка.Вспомним 90-е годы, когда из-за рисков существенного обесценивания национальной валюты цена договора даже между резидентами оговаривалась в долларах. Сейчас будет не менее актуально.

• Что такое валютный коридор.Два значения курса иностранной валюты по отношению к российской, в пределах которых стороны договора могут рассчитываться.

• стороны могут договориться, что курс доллара для расчетов будет от 100 до 140 рублей.Ст. 317 ГК РФразрешает подобные положения в договоре;

• стороны могут прописать обстоятельства, при которых будут использовать конкретный курс валюты в данных пределах. При выходе курса валюты за пределы валютного коридора стороны в расчетах будут использовать соответственно нижний или верхний порог, что придаст стабильности их отношениям.

• Судебная практика по валютным оговоркам и коридорам.Вероятность того, что суд встанет на сторону контрагента, пострадавшего от валютной оговорки, незначительна.

• Российские суды в исключительных случаях вмешиваются в стабильность договорных отношений. В большинстве случаев суды признают, что резкое колебание курса валют не является существенным изменением обстоятельств.

• Суды квалифицируют финансовый кризис как объективное обстоятельство, наступление которого возможно предвидеть при совершении сделки (Определение Высшего арбитражного суда РФ от 27.04.2010 по делу № А60-10229/2009-С1).

• Аналогичный подход судьи применяют к инфляционным процессам, резким колебаниям курса валют и причинам этих обстоятельств – к ухудшению внешнеэкономического климата, санкциям иностранных государств, падению цен на нефть.

Судьи указывают, что пострадавшая сторона, заключая договор, содержащий «валютную оговорку» при отсутствии достаточного дохода в аналогичной валюте, сознательно принимает на себя риски наступления неблагоприятных последствий (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2016 по делу № А40-208650/2015).

• Рекомендуем:

• детально регламентировать основания, позволяющие менять или расторгать договор;

• предусмотреть условие о том, что критичный выход курса валют за пределы минимального или максимального порогов будет рассматриваться как основание для расторжения договора.