Под фактической аффилированностью суды склонны понимать ситуации, в которых с учетом обстоятельств конкретного дела в действиях формально независимых лиц была выявлена синхронность действий или наличие общей цели. Подробности раскроем тут.

Аффилированность подразумевает общность экономических интересов сторон. Эта общность предполагает два фактора. Первый - стороны осведомлены о действиях друг друга и их последствиях. Второй - между аффилированными лицами могут возникнуть отношения на условиях, которые невозможны или неприемлемы для других участников рынка. Например, компании выдают заем на льготных условиях, долго не истребуют долг, завышают или занижают цену сделки, создают искусственную задолженность.

Критерии, по которым судьи определяют зависимость сторон.

Общая хозяйственная деятельность и нерыночный характер отношений.

Бизнес часто выстраивают так, что каждая самостоятельная компания лишь исполняет роль в рамках общего производственного цикла. Например, одно лицо закупает сырье, второе его транспортирует, третье перерабатывает, четвертое реализует продукцию. Формально эти лица могут быть независимыми друг от друга, а отношения между ними оформлены гражданско-правовыми сделками. Однако реальный характер этих взаимоотношений существенно отличается от рыночных.

Например,указанные лица не требуют оплаты с контрагента по договорам, производитель продукции продает ее торговому дому холдинга по заниженным ценам, а тот уже реализует ее третьим лицам по рыночной стоимости. Также работники одного лица могут без всяких оснований принимать товар или действовать от имени другой организации, а компании пользоваться имуществом друг друга.

• Когда компании работают в ущерб себе и на пользу другому лицу, то такие отношения не могут существовать между независимыми организациями, которые заинтересованы в увеличении прибыли. Это говорит об их фактической аффилированности.

Пример 1. Кредитор длительное время оказывал должнику услуги, а тот более 7 лет ему за них не платил. Суд отказался включать требования кредитора в реестр, так как установил его фактическую аффилированность с должником (постановление АС Западно-Сибирского округа от 05.03.2019 г. по делу №А75-8585/2014).

Пример 2. Суд не удовлетворил требования кредитора из договора займа посчитав, что условия предоставления заемного финансирования существенно отличаются от рыночных. Это говорит о корпоративном характере займа и отношениях фактической аффилированности между заемщиком и заимодавцем (постановление АС Московского округа от 15.05.2018 г. по делу №А40-141919/2016).

• Если стороны заключают сделки на явно нерыночных условиях, суд также делает вывод о фактической аффилированности. Например, в случае безвозмездной аренды(постановление АС Уральского округа от 23.10.2018 г. по делу №А71-850/2017)или невозможности использовать приобретаемое имущество(постановление АС Уральского округа от 15.02.2019 г. по делу №А50-17879/2017).

• На нерыночный характер взаимоотношений между компаниями может указывать и согласованность их действий по отношению к третьим лицам. Например, к банкам или контрагентам. Если компании погашают долги друг друга перед третьими лицами (определение ВС от 15.06.2016 г. по делу №А53-885/2014), выдают друг за друга поручительства или залоги (постановление АС Северо-Кавказского округа от 24.05.2018 г. по делу №А32-15198/2016), либо имеют общих кредиторов и дебиторов, то очевидна их взаимосвязь. Независимое лицо не будет безвозмездно исполнять обязательства или принимать ответственность за другое лицо. Суды, которые устанавливают подобные обстоятельства, делают вывод, что между лицами есть фактическая аффилированность.

• Дополнительный признак общности экономических интересов - совпадение представителей, выступающих от имени компаний в суде или при совершении сделок.

Например, суд посчитал кредитора и должника фактически аффилированными между собой, поскольку в период перед банкротством их интересы представляли одни и те же лица (постановление АС Московского округа от 15.05.2018 г. по делу №А40-141919/2016).

Логика суда понятна: когда возникает такой конфликт интересов, ни одно разумное лицо не доверит представлять его интересы тому, кто уже представляет оппонента. Значит, возражать против общих представителей не будут только те, чьи интересы совпадают из-за фактической или юридической аффилированности между ними.

Аффилированные лица - это физические и юридические лица, которые способны оказывать влияние на деятельность других компаний или предпринимателей. Такое определение дает Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Похоже определяет аффилированность и ст. 53.2 ГК РФ.

• На общность экономических интересов указывают общие кредиторы и должники, консолидированная отчетность, позиционирование себя как холдинга в отношениях с третьими лицами,например, при получении кредитов в банках. Также судам кажутся подозрительными совместный сайт и электронная почта, платежи в онлайн-банкинге с одного ip-адреса (определение ВС от 15.06.2016 г. по делу №А53-885/2014, постановление АС Уральского округа от 08.08.2018 г. по делу №А71-2946/2015).

• Аффилированность устанавливают в спорах, где нужно доказать осведомленность лица в отношении каких-то обстоятельств, контроль одного над другим либо поставить под сомнение обоснованность или реальность отношений между лицами. К таким делам относят 5 споров:

• Об оспаривании сделок. В частности, по мотиву их мнимости и притворности, совершения сделки директором во вред интересам общества, подозрительных сделок и сделок с предпочтением.

• Об истребовании имущества из чужого незаконного владения, в которых определяют добросовестность или недобросовестность конечного приобретателя вещи.

• Об установлении требований кредиторов в рамках дела о банкротстве. Например, чтобы выявить корпоративную природу займов, перераспределить бремя доказывания по требованиям аффилированных с должником кредиторов.

• О привлечении к субсидиарной ответственностиконтролирующих лиц должника.

• О доначислении налогов или привлечении к налоговой ответственности в связи с извлечением необоснованной налоговой выгоды.

Связи, которые предполагают отношения власть - подчинение или доверие.

• Суд может сделать выводы о фактической аффилированности на основании связей, которые предполагают доверительный характер отношений между лицами. Например, дружбу или отношения начальник - подчиненный. Такие отношения могут и не распространяться дальше личного общения и работы. Поэтому обычно суд, чтобы установить фактическую аффилированность на этом основании, требует дополнительные доказательства значимости их связи. Как правило, в качестве таковых он рассматривает отклонение условий сделок между указанными лицами от рыночных.

Если удастся доказать в совокупности, что лица дружили, находились или находятся в отношениях работник - работодатель и заключают либо исполняют между собой сделки на нерыночных условиях, то суд установит фактическую аффилированность между ними (определение ВС от 28.05.2018 г. по делу №А43-10686/2016). Если же таких отклонений нет, с большой долей вероятности суд откажет в признании таких лиц аффилированными.

• Во многом аналогичный подход сложился и в случаях, когда отношения лиц носят юридический характер, но их недостаточно для установления аффилированности.

Например,лицо владеет 19% акций общества или есть пересечения в менеджменте обществ. Этих обстоятельств недостаточно, чтобы установить аффилированность, но они говорят о взаимосвязи. Суды могут сделать на этом основании вывод о фактической аффилированности, если отношения существенно отклоняются от рыночных (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.02.2018 г. по делу №А74-16856/2016).

• В практике распространен случай гражданского брака, когда лица фактически находятся в брачных отношениях, хотя они не прошли регистрацию(определение ВС от 01.06.2018 г. по делу №А47-5415/2016). По сути, такие отношения не отличаются от супружества, с которым закон связывает возникновение аффилированности. Суд рассматривает как доказательства гражданского брака и фактической аффилированности 3 обстоятельства:

• лица совместно проживают и ведут хозяйство (постановление АС Западно-Сибирского округа от 27.06.2018 г. по делу №А03-20546/2016). В качестве доказательств этого суды обычно рассматривают факт регистрации в одном жилом помещении и факт совместного проживания, который подтверждают свидетельские показания соседей.

• у лиц есть совместные дети (постановление АС Уральского округа от 09.11.2018 г. по делу №А34-11665/2016);

• супруг погашал долги за супругу, например, по кредитному договору (постановление АС Западно-Сибирского округа от 18.06.2018 г. по делу №А45-20510/2015).

• Ранее суды не признавали фактическую аффилированность.Они смотрели критерии аффилированности вабз. 27-35 ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. №948–1, которые носят исключительно юридически формальный характер. Поэтому суды решали: отношения фактического контроля и взаимосвязи не нужно учитывать при установлении аффилированности. Впервые от этого подхода отошел ВАС (постановление Президиума ВАС от 11.02.2014 г. по делу №А67-6922/2011). Он указал на допустимость выдавать поручительство за лицо, с которым поручитель связан общими интересами. При этом, такая взаимосвязь может носить как юридический, так и фактический характер. Подход развил Верховный суд (определение ВС от 15.06.2016 г. по делу №А53-885/2014), который подчеркнул допустимость и экономическую обоснованность выдачи поручительства за лицо, с которым поручитель юридически или фактически аффилирован. Тем не менее, до середины 2017 года фактическую аффилированность применяли лишь для того, чтобы определить правомерность выдачи поручительства по обязательствам связанного лица. При этом была не ясна и природа фактической аффилированности: влечет ли она те же последствия, что и юридическая.

Искусственное прекращение отношений, но сохранение реальной связи.

Яркий пример - фиктивный развод, когда супруги формально расторгают брак, но продолжают проживать вместе и вести совместное хозяйство. При фиктивном разводе люди хотят избежать того, что их признают аффилированными по отношению к принадлежащим им компаниям. Главное же - избежать последствий, которые это признание повлечет.

• Формально при расторжении брака отпадают критерии, чтобы установить юридическую аффилированность. В то же время в случае с фиктивным разводом налицо сохранение тех доверительных отношений между бывшими супругами, которые и побудили законодателя отнести их к списку аффилированных лиц. Поэтому если суд выясняет сохранение отношений, которые существовали между лицами и влекли юридическую аффилированность, то устанавливает фактическую аффилированность (постановление АС Уральского округа от 23.10.2018 г. по делу №А71-850/2017).

• Похожим образом суд действует и в случае, если речь идет о формальном прекращении корпоративных отношений.Например, человек фиктивно выходит из состава учредителей ООО или продает долю подконтрольному лицу.

Пример. В рамках дела о банкротстве управляющий обратился в суд с требованием признать сделку недействительной на основании ст. 61.2 Закона о банкротстве. Он ссылался, что сделка направлена на причинение вреда кредиторам и контрагент об этом знал, поскольку аффилирован с должником. Контрагентом должника по сделке было общество, которое до совершения сделки имело того же учредителя, что и должник. Однако незадолго до сделки контрагент сменил учредителя. Поэтому отпали основания, чтобы установить между ними юридическую аффилированность. Суд посчитал, что подозрительно прекращать отношения, которые влекут аффилированность, незадолго до совершения сделки во вред кредиторам должника. Должник и его контрагент сохранили тесные хозяйственные связи. Значит, учредитель должника по-прежнему оказывает влияние на деятельность контрагента. Это означает их фактическую аффилированность и, следовательно, осведомленность контрагента о вредоносности сделки (постановление АС Уральского округа от 28.06.2018 г. по делу №А50-21331/2015).

В этом и других делах суды в качестве признаков того, что отношения взаимоконтроля сохранились после формального их прекращения, рассматривают нахождение по одному юридическому адресу.

• Сюда же относятся случаи, когда есть совпадения в менеджменте, согласованность действий в деле о банкротстве и в судах(постановление АС Западно-Сибирского округа от 03.12.2018 г. по делу №А46-21855/2017).

• О сохранении корпоративных отношений может говорить формальный характер продажи доли или акций.Например, их продали связанному с продавцом лицу, номинальному учредителю или директору множества других компаний (постановление АС Поволжского округа от 11.05.2018 г. по делу №А55-11004/2017).

• К выводу о фактической аффилированности суд может прийти и если лица не допустили возникновение таких отношений. Например, суд признал фактически аффилированным с обществом лицом кредитора. Он обратил взыскание на долю в уставном капитале общества, но намеренно не завершал процесс обращения взыскания, чтобы избежать юридической аффилированности с обществом (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 05.02.2019 г. по делу №А33-5891/2017).

«Это Бизнес» ТПП РФ