Часто налоговики ставят под сомнение реальность услуг. В п.5 ст.38 НК РФ написано: «Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности».

Чтобы избежать претензий со стороны ФНС, необходимо обзавестись актом об оказанных услугах (Письмо Минфина России от 30 июля 2009 г. №03-03-06/1/503). Услуги могут быть детализированы либо в самом Акте оказанных услуг, либо в приложении к нему, составленном в виде Отчета исполнителя о проделанной работе. Как избежать претензий ФНС по поводу реальности оказанных услуг покажем на примерах в обзоре.

В 2020 году 36 % заявлений об оспаривании ненормативных актов ФНС суды удовлетворили. Инспекторы видят в договорах об оказании услуг способ получить необоснованную налоговую выгоду и поэтому ищут в документах недочеты и нестыковки. В результате снимают расходы по налогу на прибыль, доначисляют НДС, выставляют пени и штрафы. Как избежать претензий налоговой по поводу реальности оказанных услуг покажем на примерах в таблице ниже.

Проверьте, какие условия включены в договор и в акты оказания услуг.

• Чтобы избежать лишних вопросов во время проверки, в договоре нужно подробно описать порядок оказания услуг:

• составьте документы так, чтобы из их содержания налоговикам и суду были ясны объемы, характер и реальность услуги;

• укажите точные сроки, конкретный перечень действий исполнителя, их место, способ взаиморасчетов и определения цены, формы отчетных документов.

• Если условия договора не совпадут с фактическими обстоятельствами, налоговики предъявят претензии. Когда составляете акт оказания услуг, перепроверьте предмет договора: он должен соответствовать тому, что указываете в акте.

Например,если в договоре прописано — «услуги клининга», а в акте — «услуга химчистки одежды», исполнение признают фиктивным (Постановление АС Поволжского округа от 18.12.2019 по делу № А65-2655/2019).

• Вопросы вызовут и нестандартные условия сделки. Например, особые формы расчетов и отсрочек платежей за оказание услуг могут расценить как свидетельство групповой согласованности операций без разумной деловой цели (Постановление Шестнадцатого ААС от 28.10.2020 по делу № А63-3339/2020).

Оформите согласие заказчика на привлечение к исполнению третьих лиц.

• При привлечении субисполнителя, ИФНС проверит, есть ли согласие заказчика, особенно когда такое условие есть в договоре. Если заказчик не давал согласия, то налоговая будет настаивать на том, что сделка с субисполнителем фиктивная и доначислят налог. Хотя суды указывают, что само по себе отсутствие письменного согласия не означает, что третье лицо в реальности не оказывало услуги.

• Чтобы этого избежать, направьте заказчику уведомление о привлечении субисполнителя и получите письменное согласие. Иначе заказчик может указать, что всю работу по договору проводила Ваша компания, а спорные контрагенты в ней не участвовали.

Например,суды поддержали инспекцию, когда сотрудники заказчика указали, что вели коммуникацию только с сотрудниками своего контрагента (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 11.09.2019 по делу № А27-19628/2018).

• Помимо документов к договору суд исследует свидетельские показания. Налоговики допрашивают сотрудников налогоплательщика и его контрагентов, но, как правило, не используют неудобную для себя информацию.

• Проверьте, какие допросы проводили при проверке и что отразили в протоколах. Если их нет — сможете признать доначисления незаконными.

• Суд может рассмотреть только протоколы допроса или же выслушать свидетелей. Для этого подайте ходатайство заблаговременно. Например, суды поддерживают налогоплательщиков, если руководитель или сотрудники контрагента подтвердят, что исполняли сделку (постановление Двенадцатого ААС от 14.07.2020 № А12-23826/2019, постановление Восемнадцатого ААС от 15.12.2020 по делу № А47-16425/2019).

Соберите дополнительные документы, пока исполняете сделку.

• Поскольку ФНС в первую очередь смотрит на реальность услуг, то они сопоставляют условия договора и фактические обстоятельства его исполнения. Чтобы подготовиться к вопросам инспекции еще во время исполнения договора, соберите документы, которые подтвердят, что вы проявили должную осмотрительность при выборе контрагента.

• Налогоплательщик не должен платить пени, если принял все меры для зачета переплаты(Решение АС Мурманской области от 24.01.2019 по делу № А42-9542/2018):

• просите у исполнителя отчеты об оказанных услугах,

• ведите с ним электронную переписку,

• при необходимости оформите его сотрудникам пропуска на территорию Вашей компании;

• каждое действие фиксируйте так, чтобы можно было предъявить письменное доказательство;

• к акту оказания услуг приложите протокол согласования цены, отчет исполнителя и другие документы к договору.

• Если заключали сразу несколько схожих договоров, то без таких документов суды признают, что сделки формальныи нельзя установить ни фактические объемы услуг, ни даже характер действий исполнителя(Постановление АС Северо-Западного округа от 01.12.2017 по делу № А56-86574/2016).

• Если у контрагента нет материальной базы (особого оборудования, персонала), чтобы исполнить договор, то доказать реальность услуг Вы не сможете. Такие компании признают «техническими» и доначислят налог. Поэтому при проверке контрагента запросите у него информацию о численности сотрудников и о специальных средствах, если они нужны для исполнения, например, о грузовом транспорте при перевозке (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.07.2018 по делу № А67-3319/2017).

Пример:Суды не поддержали компанию, когда установили, что ее контрагент не мог оказать транспортные услуги, так как у него не было ни собственных средств, ни расходов на сторонних исполнителей, а реальное исполнение договоров производило физлицо, которое не уплачивает НДС (Постановление Седьмого ААС от 17.10.2019 по делу № А27-6244/2019).

• Взаимозависимость участников сделки не влечет автоматическую необоснованность налоговой выгоды(Постановления АС Московского округа от 09.06.2018 по делу № А40-127423/2017, АС Уральского округа от 05.02.2018 по делу № А60-16847/2017).

• Даже когда сделка действительно была исполнена, нельзя получить вычет, если заключали ее ради налоговой выгодыи возвращали деньги через «технические» компании

Пример:Налогоплательщик просил отменить доначисление НДС, указав, что контрагенты исполняли сделку. ФНС ссылалась на то, что контрагенты налогоплательщика возвращали ему часть оплаты через «технические» организации в виде беспроцентных займов.

Первая инстанция и апелляция отказали в иске. Кассация отменила решение в части двух контрагентов: налоговый орган не доказал, что закупки у поставщика и хозяйственной операции не было.

Верховный суд оставил в силе акты первой инстанции и апелляции. Указал: налогоплательщик вернул под формальный контроль оплату за товар и строительно-монтажные работы, а значит, рассматривал налоговую выгоду в форме вычета по НДС как самостоятельную неправомерную цель сделки. В этом случае не имеет значения, было ли реальное исполнение по ней (определение ВС от 25.01.2021 по делу № А76-2493/2017).